一、案由：
原告盛纪（上海）家居用品有限公司诉被告上海统一星巴克咖啡有限公司、增城市增豪不锈钢制品有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，上海知识产权法院于2015年7月17受理。
二、案情:
盛纪公司系涉案“饮水杯（0506－2）”外观设计专利权人，该专利申请日为2014年5月26日，授权公告日为2014年10月1日亲亲特价。2015年6月29日，盛纪公司在星巴克咖啡店公证购买了“12oz橙光不锈钢随行杯”一个。该产品标识的经销商为星巴克公司，制造商为增豪公司，产品品号435180，与涉案专利相比对，两者外观相近似。盛纪公司认为上述产品落入其涉案专利权保护范围，遂将星巴克公司、增豪公司诉至法院，请求判令两被告停止侵权、赔偿经济损失及合理费用共计212200元诱奴娇。 另查明，2013年11月至2014年2月间，星巴克咖啡公司（STRABUCKSCOFFEE COMPANY）、WOODMAX公司、增豪公司之间的众多往来邮件涉及一款星巴克杯子的设计、开模、交付样品存在的问题等事宜，邮件附件中显示的杯子设计图片与前述公证购买的被控侵权产品外观基本一致。 2014年2月24日，星巴克咖啡公司向WOODMAX公司发送邮件订单订购DIAMAND PHINNY随行杯绿色12盎司和红色12盎司，数量分别为10680只和10008只。2014年2月25日，WOODMAX公司向增豪公司发送邮件订单，订单号、产品货号、颜色等均与前述订单相同，订单上附有的杯子图片与前述被控侵权产品实物外观基本一致神剑天尊，差异仅在于颜色不同。增豪公司于2014年6月14日完成上述订单产品的装箱、报关。 2015年2月2日，星巴克公司向东莞沃美氏公司订购12oz橙光不锈钢随行杯1248个；同年2月7日，东莞沃美氏公司向增豪公司订购前述橙光不锈钢杯1248个，订单上附有的杯子图片与前述公证购买的被控侵权产品外观基本一致。上述订单产品于2015年4月9日交付，同年6月9日，东莞沃美氏公司向星巴克公司出具的增值税专用发票上载明“435180 12oz 橙光不锈钢随行杯”两批次共计1260只。
三、本案争议：
本案的争议焦点在于两被控侵权人主张的先用权抗辩能否成立。
四、法院判决：
驳回原告盛纪(上海)家居用品有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币4,483元相公别这样，由原告盛纪(上海)家居用品有限公司负担
五、判决理由：
结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要在于：一是被控侵权产品是否落入原告涉案外观设计专利权的保护范围；二是两被告主张的现有设计抗辩能否成立；三是两被告主张的先用权抗辩能否成立。
关于争议焦点一天行者，根据我国专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，在相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成专利侵权。经比对被控侵权产品与原告涉案专利外观设计，两者均系较为修长的饮水杯，杯体上大下小，杯身周边基本遍布菱形图案妾妖娆，菱形图案均沿垂直方向拉长设置，每个菱形图案均由上下两个凹凸三角形面组成，杯体下端有一圈留白区域，两者基本设计元素、设计风格相一致。区别主要在于被控侵权产品菱形图案上下菱角较为圆润，由此形成上下相邻菱形图案之间相互贯通，菱形图案径向长度从上到下逐渐递减，而专利设计菱形图案上下菱角较为尖锐，由此形成各个菱形图案相互独立，每个菱形图案径向长度相同，上述区别点一则并不明显，再则相较于杯身整体的由众多上下两个凹凸三角形面组成的拉长设置的菱形图案，对整体视觉效果并不产生实质性影响，不足以区分被控侵权产品和涉案专利。此外，虽然涉案专利设计不具有杯盖，但两者顶部设计差异，杯体底部菱形图案与留白区域之间是否具有一条分割线，纵向是否具有狭长留白区域，以及杯体底部凹槽形状差异，均属于整个外观设计的次要部位，且差别细微，以一般消费者的注意程度不易被观察到，亦不足以区分被控侵权产品和原告涉案专利。综上，可以认定被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品落入原告涉案外观设计专利权保护范围。
关于争议焦点二，因两被告提供的现有设计抗辩证据，本院均未予采纳，在证据认证部分，本院对此已充分阐述，故两被告以此主张的现有设计抗辩亦不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三十六夜秋，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判断先用权抗辩能否成立应当考虑四个条件：1、先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品；2、相关产品是否属于相同产品；3、先用设计是否系先用权人自行设计或者以其他合法手段获得；4、先用权人是否在原有范围内继续制造。本案中，首先，2013年11月至2014年2月间星巴克咖啡公司、WOODMAX公司、被告增豪公司之间的往来邮件，涉及一款星巴克杯子的设计、开模、交付样品存在的问题等事宜，邮件附件中有该杯子的设计图片。其次，2014年2月24日星巴克咖啡公司向WOODMAX公司发送的订单，2014年2月25日WOODMAX公司向增豪公司发送的订单，与被告增豪公司的售货确认书、装箱明细、发票、海关出口货物报关单西斯龙，福联公司的装箱明细、发票，WOODMAX公司的发票、装箱单之间能够相互印证，证明被告增豪公司于2014年2月25日接受订单，并于2014年6月14日将相关20688件订单产品发货给星巴克咖啡公司陆金凤。再则，该订单产品与上述2013年11月至2014年2月间邮件涉及的杯子设计图片外观基本一致。综合以上证据，可以认定星巴克咖啡公司、WOODMAX公司与被告增豪公司相互协作配合，设计生产相关订单产品，被告增豪公司亦已于2014年6月14日完成全部首批订单产品的生产、装箱、报关，由此也可以认定被告增豪公司在涉案专利申请日2014年5月26日之前已经作好生产相关订单产品的准备，并制造出了相关产品。关于相关产品是否属于相同产品的问题。相同产品是指被控侵权产品与专利申请日前已经制造出的相关产品属于相同产品，包括两者系同一产品，或者虽不是同一产品，但两者与涉案专利相对应的部分系实质相同。经比对，被控侵权产品与2013年11月至2014年2月间邮件附件中的杯子设计图片、2014年2月25日WOODMAX公司向增豪公司发送的订单上所附杯子图片外观均基本一致，也即被控侵权产品与被告增豪公司在专利申请日前开始生产的首批订单产品外观基本一致，差异仅在于颜色不同。颜色并非涉案专利的保护范围，并不影响两者与涉案专利相对应的设计部分系相同设计的认定，故本院认定被控侵权产品与被告增豪公司专利申请日前已经制造出的相关产品属于相同产品。关于是否在原有范围内继续制造的问题。按照法律规定，原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模，即以生产规模界定“原有范围”。本案中，并无证据证明被告增豪公司所具有的生产规模，但本院注意到被告增豪公司依据2014年2月也即涉案专利申请日前的订单于2014年6月向星巴克咖啡公司交付产品20688个，而依据2015年6月9日的增值税专用发票向被告星巴克公司交付产品仅为1260个，黄逸梵因此，认定被告增豪公司的制造行为超出原有范围的依据不足。原告认为被控侵权产品颜色不同于在先产品，以及被告增豪公司依据新的订单生产产品系超出原有范围的主张，缺乏相关依据，本院不予支持。综上，被告增豪公司在涉案专利申请日前已经制造相同产品，并且仅在原有范围内继续制造，享有先用权，其主张的先用权抗辩成立。先用权人在原有范围内继续制造相同产品不视为侵权，其制造相同产品的后续销售行为亦不构成侵权。被告星巴克公司系被控侵权产品的销售商，提供证据证明其销售的产品来源于享有先用权的增豪公司李金桂，亦可主张增豪公司享有先用权，其销售产品的行为也不构成侵权。鉴于两被告主张的先用权抗辩理由成立，两被告的行为依法不构成侵权，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
六、专家点评
（一）专家推荐理由：
该案关于先用权抗辩构成要件的评析对于类似案件的审理具有一定的借鉴意义异蟒狂袭。
（二）裁判要点
先用权人在原有范围内继续制造相同产品不视为侵权，其制造相同产品的后续销售行为不构成侵权。
七、法律依据：
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十五条
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